STF E SUAS DECISÕES POLÊMICAS

Ainda a liberação das relações homoafetivas. Casamento na Constituição e no Código Civil. “Casal”, conceito. A regulação judicial do aviso prévio na omissão do Legislativo.



Que eu me lembre nunca esteve o Supremo Tribunal Federal tão em evidência como nestes últimos tempos por conta de temas polêmicos e, por conseguinte, produzindo decisões polêmicas.

Advogado há quase quatro décadas, nestes comentários, como já fiz no caso da não extradição de Cesare Battisti, afasto essa condição profissional para analisar essas questões sob o olhar do cidadão comum, perplexo com o que se passa neste país de contradições e de desmandos políticos insuportáveis. (1)

1. A questão do reconhecimento da relação homoafetiva

A decisão do STF estava ainda sendo digerida por todos os segmentos sociais quando um juiz de 1ª Instância de Goiânia, Jerônymo Pedro Villas Boas, decidiu que na cidade não haveria autorização de contratos de união estável entre homossexuais proibindo que Cartórios de Notas os emitissem. Afrontara, pois, a decisão do STF.

Diria depois que assim agira porque “Deus como que me impingiu a decidir”.

De lado a tragédia bíblica que se abateu sobre Sodoma e Gomorra, o juiz se valeu de mandamentos muito, mas muito mais presentes, como dispositivos da Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento;

(...)

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Na Constituição, pois, a família se dá entre homem e mulher.

O mesmo no Código Civil de 2002:

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Nessa conformidade, quem pode questionar, à luz desses dispositivos, a relutância do magistrado em atender à decisão do STF?

A Lei aí está claríssima! A relação de casamento é entre homem e mulher.

Nesse novo encaminhamento, já se fala em casamento entre iguais do mesmo sexo, constituindo-se um “casal”.

É complicado considerar tais relações entre “nubentes” do mesmo sexo como “casal”, até pelo que ensina o Aurélio, no referido vocábulo:

“Par composto de macho e fêmea, ou homem e mulher.”

Além das disposições constitucionais e civis que consagram o casamento entre homem e mulher, até o uso da palavra “casal” é inapropriado. Melhor seria, “dupla”.

Mas, há no ar um sentido de festa, cores do arco-íris e tudo se aceita. E não venham com aquela de “posição moralista retrógrada”.

Estou no salão de corte de cabelo.

A moça ao iniciar o seu serviço:

- Será que dois homens ou duas mulheres vão adotar crianças? O senhor já pensou como fica cabeça delas? E na escola?

Respondi:

- Rigorosamente, salvo se forem muito determinados e conscientes sua opção sexual estará em jogo...”Tal pais...”

Mas, “o Supremo não deve se pautar pela opinião pública”.

2. Aviso prévio proporcional

Para substituir a indenização proporcional ao tempo de serviço, a Constituição de 1969 (art. 165, XIII) dispunha entre os direitos, “estabilidade com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente.”

Quanto se discutiu no Judiciário do Trabalho o equilíbrio entre a equivalência da indenização com o FGTS!

A Constituição de 1988 omitiu de vez a “indenização”, permanecendo o FGTS como instituto garantidor da compensação pelo desemprego.

O que se dá com o FGTS é a atualização e os juros (3% ao ano) abaixo da inflação, política que atende somente em parte o desemprego, mas a mesma Constituição de 1988, ampliou a multa paga pelas empresas que incide sobre seu saldo, de 10% para 40%. Um modo de compensar esse desgaste econômico no seu valor com o “chapéu alheio”.

No que concerne ao aviso prévio, a Constituição estabeleceu (art. 7°/XXI): “Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

Um jovem advogado, por recurso próprio e mui oportunamente, levou ao STF o pleito de regulação judicial desse dispositivo já que até agora não o fez o Legislativo no que concerne à proporcionalidade.

Madrugada dessas tive oportunidade de assistir quase todo o longo debate numa das sessões do STF que discutia tal dispositivo. Os ministros entenderam que, à falta da regulamentação, deverá o Tribunal fazê-lo até que o Legislativo, assumindo o seu papel, o faça.

As debates foram importantes havendo ministros que fizeram sugestões valendo-se do direito internacional (Luiz Fux) e até mesmo propondo parâmetros com base em projetos em tramitação na Câmara dos Deputados (Ricardo Lewandowski). O ministro Cezar Peluso, um salário mínimo a cada cinco anos de trabalho, sempre garantido o mínimo de 30 dias.

Nesse debate, o ministro Marco Aurélio, fixou-se na palavra “proporcional”, sugerindo que para cada ano de trabalho, o aviso prévio, sempre garantindo o mínimo de 30 dias, será acrescido de 10 dias. Aos 30 anos, caso concreto do pleito posto ao STF, o demitido faria jus a 300 dias.

Tal proposição pode significar direito sequer garantido em países denominados “ricos”, apenas para aplicar o conceito de “proporcionalidade”. Neste caso, nessa proposta do ministro, prevaleceria o texto literal da Constituição...

Há que cuidar, já que há o FGTS com a multa de 40% que o aviso prévio proporcional não reabilite a indenização por tempo de serviço, por encargos “bis in idem”.

Aplico aqui a opinião do ministro Luiz Fux em entrevista ao “Consultor Jurídico” ao se referir ao Estado condenado em valor que não possa honrar. Essa opinião deve valer também para pontuar os compromissos das empresas que são grandes, multinacionais, médias, pequenas que se inserirão no mesmo patamar do aviso prévio. E em assim sendo, havendo excessos, salve a Justiça do Trabalho!

O trecho da entrevista do ministro Fux, com a ressalva do uso do telefone:

“ConJur — E se, diante da determinação judicial, o Estado não tiver, efetivamente, dinheiro para cumpri-la?

Luiz Fux — Por isso eu digo que toda decisão judicial tem que perpassar pelo fio da razoabilidade. Para evitar medidas que sejam absolutamente incompatíveis com a realidade prática. Por mais justo que seja o pleito, nenhum juiz deve proferir uma decisão capaz de quebrar financeiramente uma unidade da federação. É preciso que haja o bom senso de saber que aquela decisão não é factível, que não tem possibilidade de se realizar. Existe um instrumento chamado telefone, que os poderes usam pouco, mas que daria muito resultado. O telefone resolve muita coisa. Ao invés de expedir um ato e criar uma crise institucional, conversar para encontrar uma solução razoável é o melhor caminho. O diálogo entre as instituições é fundamental.”

A decisão sobre a proporcionalidade do aviso prévio foi adiada sem data por indicação do relator Gilmar Mendes.

Legendas:

(1) “Pose de Republiqueta” de12.06.2011

(2) Entrevista ao “Consultor Jurídico” (Conjur) de 19.06.2011